Derecho Público-Derecho Privado

Dr. Víctor Pérez Vargas, catedrático, Universidad de Costa Rica.

 DISTINCIÓN

En estos momentos, en que es necesario estar recordando que no es la autonomía de la voluntad, sino el principio de legalidad el que regula la conducta de los funcionarios públicos, les comparto estas ideas:

1. Importancia Práctica y Generalidades

En la vida diaria encontramos situaciones que calificamos como “públicas”, por ejemplo, cuando tenemos que pagar el peaje en una carretera, cuando un policía de tránsito nos pone una multa, cuando pagamos los derechos de circulación de nuestro vehículo, cuando votamos en las elecciones nacionales o cuando la municipalidad nos ordena limpiar un terreno urbano.

Por otro lado, calificamos (casi intuitivamente) como “privadas” otras situaciones también jurídicamente relevantes, como cuando cambiamos un objeto a otro particular (trueque), cuando nos obligamos a pagar un préstamo, cuando pintamos nuestra residencia, cuando regalamos las frutas de nuestro árbol y muchas otras hipótesis.

Unas situaciones son calificadas de “públicas” y las otras de “privadas”; la distinción no es solamente teórica; de la respuesta concreta que se dé en cada caso dependerán muchas consecuencias como el régimen jurídico, la competencia de los entes, órganos y funcionarios y los límites de las potestades públicas, los controles de legalidad, los de constitucionalidad y, en general, la aplicabilidad de todo un sector del Ordenamiento.

2. Aproximación

Se ha intentado comprender el Derecho Público, como el conjunto de normas con las cuales el Estado determina su propia estructura organizativa, disciplina el comportamiento de sus órganos, impone a los ciudadanos (bajo la reserva legislativa de la potestad tributaria) el deber de contribuir económicamente para sufragar los gastos necesarios para la realización de las diversas tareas, prohíbe el cumplimiento de determinadas acciones consideradas dañinas para la colectividad y determina las penas para los transgresores (bajo la reserva legislativa de la potestad punitiva). Todo ese conjunto de normas constituye el Derecho Público en sus diversas ramas, como el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Tributario y el Derecho Penal.

Al mismo tiempo, podemos darnos cuenta de que las disposiciones jurídicas no pretenden regular plenamente, en cada uno de sus detalles, la vida de las personas que integran la colectivdad. La actividad de los particulares es, en gran parte, libre de dirigirse a la satisfacción de los intereses individuales que cada uno escoja perseguir; en esto radica el eje de la autonomía que muchos ponen como el carácter distintivo del Derecho Privado.

Debe notarse, sin embargo, que aún en este ámbito el Estado se ve obligado a intervenir por múltiples razones; una de ellas es la necesidad de que se ayude a resolver los conflictos que se presentan entre los particulares para prevenir así el caos social y el uso de la fuerza. Toda sociedad debe, pues, determinar la forma como los particulares, a falta de acuerdo, pueden obtener de un sujeto imparcial la solución del conflicto. Obsérvese que no basta que la sociedad establezca un cuerpo de órganos jurisdiccionales, ya que es necesario también que se determinen los criterios con que aquellos órganos deberán decidir las controversias.

Con tal propósito, normalmente, en los ordenamientos modernos se predispone un conjunto de reglas que los jueces deben aplicar para decidir los conflictos que a ellos se someten.

1. LO PÚBLICO Y LO PRIVADO

Como primera toma de conciencia, es necesario observar que estamos hablando de una distinción interna, una distinción dentro del Ordenamiento jurídico. Desde el punto de vista lógico, por pertenecer ambos subconjuntos (público y privado) al conjunto “Ordenamiento jurídico”, necesariamente tendrán caracteres comunes y rasgos diferenciales.

Los aspectos comunes forman cl objeto de estudio de la teoría general del Derecho; entran en juego ahí conceptos de referibilidad general, tales como “norma jurídica”, “efecto jurídico”, “hecho jurídico, situación jurídica”, “interés jurídicamente relevante”, “sujeto”. “objeto” y muchos otros.

La referencia de estos términos a lo público o a lo privado implica un adentrarse en los dos sectores.

Así, se habla de derechos subjetivos públicos y privados, de intereses públicos y privados, de interés legítimo público (como el que podrían eventualmente tener los no adjudicatarios de una licitación) y de interés legítimo privado (como en la hipótesis de la acción del socio para impugnar ciertos acuerdos de la sociedad) y la lista de ejemplos podría continuar.

El criterio estructural de subconjuntos (del universo jurídico) claramente delimitados como se suele hacer en lógica simbólica (Teoría de conjuntos de Venn y Euler) resulta, sin embargo, insuficiente: Las esferas del derecho público y del derecho privado no se encuentran aisladas una frente a otra, sino que, por el contrario, se hallan en estrecho contacto.

La rigidez del esquema lógico tampoco satisface por su inmovilidad. La realidad jurídica como, en general, la realidad relativa, es cambiante. La estructuración de la realidad jurídica debe reflejar esta mutalidad (para lo cual resulta más útil el símbolo chino del TAO).

Este planteamiento aplicado a lo jurídico significa además que normalmente lo público y lo privado ofrecen un juego dialéctico de fuerzas; ello es observable en múltiples situaciones; por ejemplo en cuanto a la causa justa, o a las formalidades “ad substantiam’ en los contratos. La distinción “público-privado” tiene sentido teórico y práctico, tanto para ayudar a la comprensión del mundo jurídico como para contribuir a una praxis eficaz. Cuidémonos sin embargo de absolutizar la distinción, ya que son múltiples las hipótesis donde los dos términos aparecen entremezclados.

De lo dicho puede concluirse:

a- el carácter unitario del Ordenamiento,

b- su bipartición fundamental interna,

c- su dinamismo dialéctico.

Este planteamiento estructural se concretiza cuando observamos que sectores que en un tiempo se consideraron exclusivamente privados (existen muchos ejemplos en materia de propiedad y de contratos) han pasado a ser considerados públicos, o, por lo menos “de orden público”, en momentos posteriores (la materia del arrendamiento urbano es significativa, lo mismo que la materia laboral, así como en general, los controles sobre la libertad contractual y sobre la propiedad privada).

La causa eficiente de este dinamismo histórico se encuentra en la mutabilidad de los intereses humanos y en la mutabilidad de las valoraciones dc la comunidad (o de las fuerzas imperantes en ella) sobre estos intereses.

Queda salvado sin embargo, en todo caso, que si bien las valoraciones humanas son cambiantes a través del tiempo, la capacidad estimativa dcl ser humano es rasgo común de lo jurídico en todo tiempo y lugar.

III. LOS DIVERSOS CRITERIOS DE DISTINCIÓN

Las expresiones “público” y “privado” en la vida jurídica son de uso muy frecuente, aunque no de significado uniforme. Ello se debe a la diversidad de criterios existentes; la discusión se ha agravado por la unilateralidad de las diversas concepciones.

Veamos algunos de los intentos de diferenciación entre estos dos sectores de lo jurídico:

1. El criterio del ente regulado

Parte de la doctrina sostiene que son de Derecho Público las normas que regulan entes estatales. Otros parecen también admitir este criterio al sostener que es de Derecho Público la esfera del Ordenamiento que se refiere al Estado.

Este criterio ha sido combatido por quienes sostienen que la aplicabilidad del Derecho Privado al Estado y a los entes públicos es un fenómeno corriente y que estos en muchos casos funcionan con esquemas privados. (Banca, Seguros y Telecomunicaciones).

2. El criterio de las potestades de imperio

Para otros, el Derecho Público es el que regula los actos unilaterales de “imperium”; tenemos, desde este punto de vista, Derecho Público cuando el Estado actúa con potestades de imperio por ejemplo la potestad tributaria o la potestad punitiva.

Este criterio ha sido criticado por quien sostiene que en realidad no hay actos de imperio en la mayoría de los servicios públicos y en las relaciones del Estado con sus empleados y que, en fin, hay contratos disciplinados por el Derecho Público, los que, por ser “contratos”, no son actos de imperio.

También, en contra de este criterio, se ha afirmado que este “imperio” no se da en las normas que regulan las relaciones entre los entes públicos, las que son, en todo caso, Derecho Público. Afirma además que también en el Derecho Privado hay normas imperativas inderogables, llamadas “de orden público”, como en materia de inquilinato.

3. El criterio de los intereses en juego

Ya en Roma, Ulpiano se remitió a la distinción entre interés público y privado como criterio diferenciador “Publicum ius est quod ad statum rei romana spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem” (“derecho público es aquel relativo a los bienes del estado romano, derecho privado es aquel que interesa a los individuos”). Modernamente este criterio sigue siendo admitido por algunos autores que afirman que la distinción reposa sobre la naturaleza de los intereses: intereses generales en las normas de Derecho Público, intereses particulares en las normas de Derecho Privado.

A este criterio se ha objetado que el carácter público o privado de los intereses es definido por el mismo Derecho, Esto, sin embargo, no es obstáculo para que pueda considerarse como útil criterio complementario.

4. El criterio del origen

Otra parte de la doctrina sostiene que la fuente del Derecho Público es la colectividad y que la del Derecho Privado son los sujetos de la colectividad.

Este criterio es impreciso: la fuente de todas las normas, incluso las del Derecho Privado, es en todo caso la comunidad. Son los particulares los que por medio de la negociación las ponen en práctica, pero con ello no crean los preceptos, salvedad hecha de la llamada Lex Mercatoria; de conformidad con las doctrinas de Cessarine Sforza y Salvatore Romano. Se ha dicho que no es un criterio determinante.

5. El criterio de la vinculación de los fines

En consideración al carácter vinculado o libre del fin de los actos algunos afirman que en el Derecho Privado encontramos la libertad humana inalterada, limitada, negada o calificada y que con las normas privadas se favorece u obstaculiza un fin, pero la obtención de ese fin no viene impuesta. En cambio, sostienen, en el Derecho Público se toma más en cuenta el fin que debe ser obtenido y para cuya obtención se dispone de la disciplina correspondiente.

El Estado no tiene libertad para legislar o administrar justicia; tiene el poder de hacerlo, pero este poder, al mismo tiempo deber, es una potestad (poder limitado por el fin del cual depende su legitimidad) por lo que la actividad en el Derecho Público es concebida como función.

El poder concedido al ente público siempre está vinculado al deber de ejercitarlo, y de ejercitarlo para la finalidad correspondiente en función de la cual existe. El autor citado define el Derecho Público como “el complejo unitario de normas dirigido a hacer obligatoria la búsqueda y a garantizar la obtención de ciertos fines, los cuales, por esto, aparecen como necesarios y públicos”.

Este criterio es parcial. El fin público es un elemento digno de ser tomado en consideración, pero no el único, pues también en el Derecho Privado hay actividades vinculadas a un fin, como por ejemplo las potestades que corresponden a quien realiza una representación legal necesaria (patria potestad, tutela, curatela especial, por ejemplo).

6. El criterio del régimen jurídico

Se trata de un criterio complementario respecto al anterior. Se ha dicho que en la actividad pública hay poderes adecuados a fines específicos. No son poderes de ejercicio optativo, sino deberes.

En la actividad privada, en cambio, el particular tiene poderes libres en cuanto al fin, salvo ciertas limitaciones (orden público, moral y buenas costumbres) dc conformidad con el texto dcl artículo 28 párrafo segundo de nuestra CONSTITUCIÓN POLÍTICA, según el cual “Las acciones privadas que no dañan la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero están fuera de la acción de la ley”.

En la actividad privada encontramos, dos principios: autonomía de la voluntad e igualdad.

De conformidad con el primero, el particular puede reglar su esfera de acción con su voluntad (por ejemplo mediante testamento o contrato, artículos 579 y 1022 del Código Civil); según el segundo la voluntad unilateral no puede vincular al prójimo.

En cambio en la actividad pública encontramos el PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Todo acto que incida sobre los particulares debe estar de algún modo autorizado; es el principio inverso al existente en la actividad privada. Para la aplicación de este principio existe la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 49 de la Constitución Política) con el fin de garantizar LA LEGALIDAD DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA.

Los autores que pusieron como eje dc lo jurídico la voluntad caracterizan como criterio seguro de distinción del Derecho Privado el “respeto escrupuloso de la autonomía de la voluntad individual”.

Los fundamentos del voluntarismo jurídico se encontraban en los iusnaturalistas y pandectistas quienes, se dice, “vivieron en uno de los períodos más luminosos de la historia del pensamiento humano, mientras florecía la religión de la libertad, que dominó sus espíritus y guió sus investigaciones…”.

El negocio jurídico se presenta entonces como el instrumento fundamental del Derecho Privado. Así, para Windscheid ‘‘El negocio jurídico es la actuación de la fuerza creadora que compete en el campo jurídico a la voluntad privada” Análogamente, para Dernburg, ‘‘El negocio jurídico es en general el instrumento del derecho privado”

Esta posición que continúa teniendo vigencia hoy puede sintetizarse en el sentido de que el punto cardinal central del Derecho Privado es el dogma de la autonomía de la voluntad.

Este criterio de la diversa regulación formal se complementa con los criterios sustanciales del interés y del fin público, antes expuestos. De este modo, tenemos una clara distinción entre lo público y lo privado.

1. LA DISTINCIÓN “PUBLICO PRIVADO” FRENTE AL CUADRINOMIO FUNDAMENTAL DE LA FENOMENOLOGÍA JURÍDICA

Los fenómenos jurídicos pueden clasificarse en: sujetos, objetos, eventos y comportamientos.

A menudo encontramos calificadas estas diversas categorías como públicas o privadas.

Hablamos por ejemplo de que una persona física, una fundación, una sociedad civil o comercial o una asociación, constituida de conformidad con la Ley de Asociaciones, son sujetos de Derecho Privado, si bien podría resultar innegable el interés público que fundamenta su misma existencia; decimos, en cambio que el Estado o las Instituciones Autónomas son sujetos de Derecho Público. Los ejemplos de sujetos que se califican como públicos o como privados podrían continuar, sin olvidar la existencia de categorías mixtas.

Del mismo modo, en relación con los objetos a menudo decimos que tal bien es público, como con relación a las calles y los parques, mientras que, por otra parte, calificamos de objetos de propiedad privada una casa o un carro pertenecientes a un particular; hablamos entonces de bienes privados.

Los eventos, entendiendo por tales,los aconteceres que se producen independientemente de la existencia de una iniciativa humana también puede tener un carácter público o privado; por ejemplo una calamidad nacional (un terremoto) podría determinar la necesidad de que surjan diversos efectos jurídicos de orden público; en cambio, un fenómeno aluvional que produce el paso de partículas de tierra de un fundo a otro revela caracteres marcadamente privados.

Los comportamientos son calificados también de públicos y de privados.

La conducta de la administración es desarrollada por ejemplo con toda la teoría del acto administrativo y su régimen jurídico de legalidad.

En cambio, la conducta privada se caracteriza por la autonomía. Mientras que la legalidad en el Derecho Público implica un poder hacer lo autorizado, la autonomía en el Derecho Privado implica un poder hace todo lo no prohibido.

En cada uno de los fenómenos expuestos observamos la polaridad elemental: lo público y lo privado como dos manifestaciones de cada uno de estos fenómenos; sujetos, objetos, eventos y comportamientos.

Obsérvese que no se trata de distinciones puras; en cada uno de estos fenómenos se revela la perenne dialéctica, manifestada como constante interacción de los dos términos. Así encontraremos personas jurídicas donde, por existir participación estatal, existen controles de legalidad, a pesar de que puedan asumir una forma societaria característica del Derecho Privado; igualmente, encontraremos sujetos públicos que pueden realizar ciertos actos dentro de un régimen de Derecho Privado en posición de paridad formal y no de subordinación con el administrado. Las mismas personas físicas están sujetas a una serie de disposiciones que interesan directamente al orden público, como ocurre con toda la materia del nombre, domicilio, estado y capacidad de las personas físicas.

En cuanto a los objetos, la dialéctica público-privado se presenta principalmente en sentido diacrónico: un determinado objeto puede pasar de bien privado a bien público, por ejemplo mediante el procedimiento de expropiación, que es una transmisión forzada de la titularidad del dominio o de alguno de sus atributos; por otra parte, puede ocurrir que, en forma inversa, un bien pase de público a privado mediante el procedimiento de desafectación. Esta constatación nos revela que la calificación no es de orden ontológico, sino más bien dependiente de criterios axiológicos cambiantes.

Un determinado fenómeno puede ser considerado privado o público según las valoraciones que resulten normativamente triunfantes dentro del juego de intereses del sistema, lo que es circunstancial y variable en tiempo y espacio.

Por otra parte, en relación con los hechos y actos, la distinción público-privado adquiere diversos matices: con respecto a los eventos (hechos que se desarrollan sin intervención de una iniciativa humana) el criterio que parece de más uso es el de los intereses en juego. Un evento (hecho natural, por ejemplo) tendrá connotaciones de Derecho Público y efectos correspondientes si resultan afectados intereses de un número más o menos considerable de sujetos y se requiere una intervención de órganos públicos para afrontar el problema. Piénsese por ejemplo en una inundación (como las recientes) donde resultan afectadas negativamente muchas casas y muchas vidas.

En otros casos, en cambio, un río, por ejemplo, arrastra materiales de un fundo a otro; en este caso los intereses afectados son los de los propietarios de los fundos.

Somos conscientes de que ninguno de los criterios propuestos cumple plenamente la tarea de deslindar las dos zonas: lo público y lo privado. Siempre habrá excepciones a la regla y ello precisamente, no porque los criterios sean insuficientes, sino porque la distinción es puramente conceptual,.ya que en la realidad observamos una interacción entre los dos aspectos y las mismas relaciones que se denomina del Derecho Privado se encuentran teñidas de valoraciones de orden público; el mismo caso del negocio jurídico, ejemplo tradicionalmente típico del Derecho Privado, recibe tutela, validez y eficacia gracias a que es el mismo interés de la comunidad el que establece los criterios de estas valoraciones. Los contratos, por ejemplo, tienen eficacia entre los contratantes porque el Ordenamiento autoriza y tutela esta forma de vinculación. Del mismo modo, resulta evidente la tutela de intereses de orden privado en materias de Derecho Público; piénsese por ejemplo en los recursos que se conceden a los particulares para atacar actos administrativos en el interés legítimo del no adjudicatario de la licitación.

La distinción entre Derecho Público y Derecho Privado no es clara y tajante porque la materia a que se refieren es sólo formalmente deslindable, pero no sustancialmente, porque los intereses humanos se encuentran entrelazados, por lo que solamente caso por caso es posible establecer preferencias jurídicas en las hipótesis conflictivas.

No podemos, en forma “apriorista” resolver en definitiva sobre los criterios de distinción entre lo público y lo privado pues, según sean sujetos, objetos o hechos los fenómenos jurídicos que vamos a calificar, el criterio utilizado varía. Con respecto a los comportamientos lo que parece de mayor importancia es el régimen jurídico del acto, si bien tomando también en cuenta quién es el sujeto del que emana la disposición.

P.S. Lo expuesto es un desarrollo personal de las enseñanzas recibidas en las lecciones de los profesores Eduardo Ortiz y Salvatore Pugliatti, como consta en las notas al pie de la versión impresa.